Muchos y muy conocidos son los logros que han alcanzado los consumidores en la regulación de operaciones de contratación bancaria a partir de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE); y simultáneamente, muy dolorosas las derrotas de los bancos, afanados en defender lo que hoy por hoy, y a la luz de la indicada jurisprudencia, resulta prácticamente indefendible.

En relación a los intereses moratorios, nuestro Tribunal Supremo (TS) era tradicionalmente reacio a considerarlos como ilícitos, por más altos que fueran (en ocasiones superaban el 20%) defendiendo su validez, entre otros criterios, por el valor del principio de la libertad de contratación (principio de autonomía de la voluntad); la constatación de que contenían una indemnización del perjuicio causado al banco por incumplimiento de las condiciones contractuales, adecuado a la realidad de la inflación de la cláusula valor (STS 18-2-1998); que los tipos moratorios podían responder a causas perfectamente lícitas, tales como su función penalizadora (artº 1152 Cc); o por fin, por la asunción de un mayor riesgo por retraso en el pago, que era preciso compensar con una mayor retribución.

Sin embargo esta doctrina favorecedora se vio afectada al considerar las cláusulas que determinaban el interés moratorio aplicable como condiciones generales de contratación, sometidas por tanto al control de abusividad, por cuanto podían causar desequilibrio de los derechos y obligaciones de los contratantes. Y para llevar a cabo este examen de proporcionalidad de derechos y obligaciones, el propio TJUE marcó unas pautas que, en síntesis, consistieron en facultar al juez nacional para comprobar si el banco podría estimar razonablemente que tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE 14/3/2013, asunto Aziz). Sobre esta doctrina, concluye el TS en sucesivas sentencias a partir de la nº 265/2015 de 22 de abril, que se considera “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.

Tras esta declaración, se abre un segundo tema fundamental, que consiste en determinar cuáles son las consecuencias de una eventual declaración de abusividad del interés moratorio.

En principio, el efecto inmediato de la declaración de abusividad será necesariamente la nulidad de la cláusula, y por tanto su eliminación total del clausulado del contrato, siendo numerosos los tribunales que decidían que la nulidad debía interpretarse de modo que el interés moratorio declarado abusivo, impidiera la aplicación de cualquier interés a favor del banco.

Sin embargo, el TS limitó esta interpretación claramente distorsionadora, pues siendo así, resultaría más económico al consumidor impagar su préstamo, que no devengaría intereses moratorios ni de ninguna otra clase, que pagarlo al vencimiento de sus cuotas al interés remuneratorio pactado; indica el TS en varias Sentencias –por todas la Sentencia de Pleno 364/2016 de 3 de junio–, que si bien la abusividad del interés moratorio no puede dar lugar a una “reducción conservadora” del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total, ello no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero, puesto que lo que se anula es esa cláusula abusiva que supone una indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo, pero no el interés remuneratorio, no aquejado de abusividad, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por el prestatario hasta su devolución. Resulta la consecuencia lógica, a juicio del TS, que los intereses hayan de liquidarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

Esta solución adoptada en pleno por el TS, no estando exenta de polémica, no ha impedido la promoción de nuevos recursos por quienes defendían la interpretación más drástica de la declaración de abusividad, –nulidad total de los intereses moratorios sin posible aplicación del interés remuneratorio u ordinario de la operación–, habiéndose planteado ante el TJUE cuestiones prejudiciales invocando dudas interpretativas, por las que se pone en cuestión la solución adoptada por el TS.

Y en esta tesitura el propio Tribunal Supremo, alertado tras lo ocurrido en lo relativo a las cláusulas suelo, ha optado por suspender la tramitación de los recursos pendientes, y mediante Auto de 22 de febrero de 2017, ha elevado ante el TJUE petición de decisión prejudicial por el trámite acelerado, para que por éste se determine, primero, si es aceptable considerar la abusividad del interés moratorio a partir de un 2% sobre el tipo remuneratorio anual; segundo, si es correcto considerar, como consecuencia de la declaración de abusividad, la supresión total del interés moratorio, y la aplicación del interés ordinario o remuneratorio hasta la total devolución del préstamo, y, en último caso, si esa solución es incompatible con la jurisprudencia del TJUE, si la declaración de abusividad ha de conllevar la supresión total del devengo de intereses (moratorios y remuneratorios), y en ese caso, si es posible aplicar el devengo del interés legal.

Será el TJUE el que en último término resuelva esta polémica, y establezca una fórmula definitiva para la interpretación de las cláusulas de intereses moratorios, lo que cualquiera que sea su sentido, supondrá una nueva conquista en los derechos de los consumidores.